Teoria da Prova I

TEORIA DA PROVA

A ideia do que seja o termo “prova” se encontra no cotidiano da vida humana porque vai além do conceito que se possa lhe dar em Direito.

Pensando na forma do uso da palavra “prova” durante uma conversa, podemos dizer certamente que seu sentido onomasiológico, qualquer que seja o ambiente informal onde ocorre o discurso, pode ser compreendido pelos participantes desta conversa como a apresentação de diversos elementos ou circunstâncias que têm como objetivo resultar no convencimento de quem ouve. Cito aqui Didier[1]:

Qualquer decisão humana, qualquer que seja o ambiente em que tenha sido proferida (em um baile de carnaval, em um shopping Center ou em um processo jurisdicional), é resultado de um convencimento produzido a partir do exame de diversas circunstâncias (de fato ou não); é baseada em diversos elementos de prova.

1. Conceito de prova

Prova em Direito, é tema correlato à chamada dogmática processual e como nos chama a atenção Didier[2], é um dos assuntos que exige do aplicador e do estudioso um maior volume de noções de outras áreas do conhecimento. Em outras palavras, não há como se interpretar e aplicar corretamente as regras do direito probatório sem ter em vista as demais áreas do conhecimento jurídico (interdisciplinariedade da prova).

Amauri Mascaro[3], por exemplo, nos aponta cinco tendências que, em seu pensar, mostram a natureza do direito probatório: a prova como fenômeno do direito material, como fenômeno de natureza mista (material e processual); como fenômeno unicamente processual; como fenômeno ora processual ou ora material e finalmente, como fenômeno pertencente ao direito judicial (ramo do Direito que tem por objeto as relações entre indivíduo e Justiça estatal). Podemos, portanto, pensar em prova na teoria geral do processo; no direito processual do trabalho e no direito do trabalho ou na prova como um direito fundamental do cidadão.

Em termos de processo do trabalho, entretanto, três noções ou conceitos de prova nos interessam: prova como fonte; como meio e como resultado.

1.1 Prova como “fonte de prova”

Fonte é tudo que pode gerar prova. Só há três fontes de prova:

a) As pessoas. Tomemos como exemplo a testemunha. A testemunha é a fonte da prova e o testemunho é o meio pelo qual se extrai a prova.

b) As coisas, como é o caso de um cartão de ponto. O cartão é a fonte da prova, a sua exibição perante o magistrado, o meio pelo qual se extrai a prova, por exemplo, das horas extras.

c) Os fenômenos, como é o caso de amputação de membro superior durante manuseio de uma máquina de dobra de chapas de alumínio ou de serra elétrica; o c.a.t. (comunicado de acidente de trabalho) ou o laudo médico ou mesmo o prontuário do hospital são os meios de se extrair a prova.

1.2 PROVA COMO “MEIO DE PROVA”

Meio de prova é o modo pelo qual se extrai prova da fonte e se introduz a prova no processo. Vg. Perícia, inspeção judicial, depoimento.

No direito brasileiro, vige, a priori, o princípio da liberdade ou atipicidade dos meios de prova, ou seja, pode se produzir prova por qualquer meio típico ou atípico, de um modo não previsto em lei. Portanto, admitem-se entre nós as chamadas provas atípicas (v. art. 332 do CPC), como ocorre no caso da chamada prova emprestada (atípica). É ela amplamente admitida e se trata da importação de uma prova produzida em outro lugar para ser utilizada em outro processo. Só se justifica se for possível ou se não for excessivamente onerosa.  Por exemplo, o magistrado manda extrair dos autos do processo trabalhista cópia do testemunho de alguém para que o delegado federal apure a ocorrência de crime diante da falsidade das informações prestadas[4].

Entretanto, se a prova puder ser repetida, deverá sê-lo; respeitando-se o contraditório, não haverá problema. O testemunho de uma pessoa pode ocorrer na esfera trabalhista para fins de apuração de violação dos direitos laborais e a mesma testemunha informa, agora na esfera da Justiça Comum, os anos em que o reclamado trabalhou, mas agora para fins de aquisição de tempo de aposentadoria. Neste caso, a testemunha informa novamente a cada processo, não se justificando emprestar a prova da Justiça especializada para a comum, salvo se a testemunha for imprescindível e estiver impedida de realizar nova informação (por exemplo, está em como no hospital, morreu...).

Há também limites à produção de prova no que diz respeito à competência do magistrado: o juiz civil ou trabalhista não podem autorizar interceptação telefônica, mas uma vez autorizada para fins penais, poderá ser utilizada no âmbito cível ou trabalhista.

O princípio da liberdade das provas sofre limitações com relação à sua produção: a prova ilícita - aquela que foi produzida com violação a algum direito – também não poderá ser utilizada para aquisição de direitos trabalhistas. Toda teoria da prova ilícita em Direito Processual Penal é aplicável inteiramente no Direito Processual do Trabalho (teoria dos frutos da árvore envenenada[5]).

Por exemplo, não se pode utilizar um documento que prove que o reclamado exerceu cargo ou atividade incompatível com aquele exibido na CTPS e que foi apropriado indevidamente da reclamada, pois neste caso a detenção do documento está maculada com a ocorrência de crime para a sua obtenção[6]. Correto seria, pois, requerer por via de pedido, a exibição de tal documento.

Uma outra limitação que sofre o meio de obtenção de prova no direito processual laboral pode ocorrer quanto à sua forma. Alguns fatos narrados na exordial trabalhista devem necessariamente ser provados por meio de documentos, como é o caso de convenção ou acordo coletivo do trabalho que deve desde logo ser anexado à peça inicial para fundamentar a causa de pedir; se da narrativa dos fatos puder se extrair o direito de adicional de insalubridade ou de periculosidade, tal deverá ser comprovado por meio de documento. À insalubridade necessariamente caberá perícia, quanto que à periculosidade está restrita a um rol taxativo previsto em portaria ou, em alguns casos, também a uma perícia técnica[7]. Isso significa que, não havendo a prova que corresponda ao fato narrado não há elementos com os quais o juiz trabalhista possa fundamentar a decisão no sentido de acolhimento do pedido em sentença. Por conseqüência, fere-se o princípio da cooperação[8], que, no viés da nova sistemática processual trazida pela busca da concretização dos direitos e garantias fundamentais exige que a parte coopere para que o processo possa chegar ao fim ordinário que lhe cabe: a formação da decisão judicial que aprecia o mérito da causa.

Importante lembrar que a partir do momento em que a prova é trazida aos autos do processo ela sai da esfera de detenção ou posse do particular e se torna pública, comum ou parte integrante do conjunto probatório para favorecer ou desfavorecer quem quer que seja. A prova, não pode, desta feita, ser extraída ou desentranhada, salvo exceções (§§ 1º e 20 do zrt. 1215 do CPC), como por exemplo, poderá ocorrer por ordem judicial, se o magistrado a considerar irrelevante para o deslinde da causa. Ou se, arquivado o feito por desídia da parte, esta desejar intentar novamente a ação: necessitará dos documentos que tiver acostado originalmente na inicial.

Assim, em regra, a prova adere ao processo de forma que, uma vez nos autos tudo o que importa é a sua existência e não quem a produziu (aquisição processual da prova ou comunhão da prova).

1.3 PROVA COMO CONVENCIMENTO OU RESULTADO OU PROVA EM SENTIDO SUBJETIVO

É a convicção que se forma na mente do juiz de que o fato aconteceu. Nesse sentido, a prova é, por assim dizer, o resultado da produção da prova, é o objetivo que se deseja alcançar.

Concluímos que prova é produzida pela fonte, colocada no processo por um meio com o objetivo de convencer o juiz.

2. PROVA E CONTRADITÓRIO

A prova está intimamente relacionada ao direito à prova. O conteúdo do direito à prova (conteúdo do contraditório) tem três dimensões:

a) direito de produzir a prova,

b) direito de participar da produção da prova;

c) direito de se manifestar sobre a prova produzida.

Quaisquer destes aspectos ou dimensões da prova estão ligados ao direito fundamental do contraditório na sua dimensão formal e substancial ou material. Na dimensão formal, como já vimos, o contraditório garante a todos o direito de participar de um processo que possa afetar seus interesses; na substancial caracteriza-se pelo poder de influência sobre a decisão. O direito de produção, participação da prova e de manifestação sobre a prova produzida dá a parte a possibilidade de interferir de maneira eficaz no processo para que alcance efetivamente o direito pleiteado ou contra-direito argüido.

3. PROVA E JUIZ

A prova tem como destinatário o magistrado. Falando em termos de função, a prova é posta no processo para poder formar o convencimento do juiz, como sabemos. Mas para além disso, do ponto de vista do próprio magistrado, a prova é, para ele o fundamento técnico que conduz a sua decisão. Quer dizer que, sem prova não há fundamentação de sentença.

Observamos que a sentença, como veremos, divide-se em três aspectos ou partes, a saber: o relatório, dispensável em alguns casos; a fundamentação, indispensável e onde se encontram os argumentos pseudo-lógicos do convencimento do juiz, é o desenvolvimento do tema da demanda e, finalmente a parte dispositiva onde se encontra a formação da norma individual que estabelece os direitos e obrigações de cada um dos sujeitos processuais envolvidos.

Observamos, por fim, que é somente o dispositivo que faz a coisa julgada material, capaz de consolidar-se no tempo e deixar de sofrer modificações extemporâneas. Isso não ocorre com a fundamentação que é exatamente onde ocorre a livre apreciação da prova.

3.1 PODER INSTRUTÓRIO DO JUIZ

O juiz tem o poder de determinar a produção de provas “ex officio”, independentemente de requisição das partes (art. 130 do CPC).

Art. 130.  Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Isso significa que ele não está condicionado à inércia das partes, nem limitado a complementar a atividade instrutória das partes.

OBS. Sobre poder instrutório do juiz criminal, há controvérsias, mas não no processo civil. Pouco importa se o direito é disponível ou indisponível. O perigo é o juiz, a pretexto de buscar seu convencimento, não julgar a causa, pedindo indefinidamente a produção de provas.

O processo não é um instrumento de revelação da verdade, mas é para convencer o juiz da verdade (divisionismo). É preciso se resolver um problema, dando às partes a oportunidade de participar da solução.

OBS. A divisão entre verdade formal e material é falaciosa e antiga e atribui ao Direito Processual Penal a busca da verdade real ou a verdade dos fatos.

O sistema instrutório do Direito Processual Civil é incompatível como sistema da verdade formal, pois o juiz age de ofício e nem sempre a verdade é trazida pelas partes.

A verdade real é apenas uma ideia, uma construção abstrata do pensamento. Ela não existe de fato para poder ser apropriada. Trata-se de mero esquema para que se possa fechar a pseudo-lógica do pensamento jurídico. Por que, partindo-se do pressuposto de que a verdade é a correspondência entre o ocorrido e o relatado, como seria possível reproduzir aquilo que já ficou no passado?

Ao trazer a “verdade dos fatos” ao processo, invariavelmente a parte trará a sua versão do ocorrido, o seu relato dos fatos e não o que realmente ocorreu no passado. O que se pode afirmar é que, no processo, existe a verdade possível, isto é, aquela que pode ser reconstruída por meio do devido processo legal e que serve como fundamento de uma decisão para o magistrado.

3.2 VALORAÇÃO DA PROVA PELO JUIZ

Se o convencimento é algo tão subjetivo para fundamentar uma decisão, há necessidade de fundamentos objetivos. Recorre a Teoria processual de  três sistemas possíveis:

a) convencimento livre;

b) prova legal e,

c) livre convencimento motivado ou persuasão racional.

3.2.1 Convencimento livre

Ocorre no Tribunal do júri: a prova é livremente apreciada pelos jurados (juízes leigos) que se convencem da autoria, participação ou inocência do acusado.

3.2.2 Prova legal

É a lei que dá o valor à prova. Restringe o poder do juiz. Por exemplo, na sistemática processual há presunção de que a fundamentação da decisão do magistrado baseada unicamente na tomada do depoimento de mero informante fere o princípio da boa-fé processual, dentre outros. Note-se que o mesmo depoimento pode corroborar a versão de outras testemunhas ou documento, auxiliando verdadeiramente a decisão mais justa para a demanda.

3.2.3 Livre convencimento motivado ou persuasão racional

É o adotado no Brasil. O juiz aprecia livremente a prova, mas ele tem que se submeter a uma série de limitações  (art. 131 do CPC).

Art. 131.  O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Há limites à valoração da prova pelo juiz:

a) dever de motivação;

b) o juiz fica adstrito às provas produzidas e;

c) ao contraditório;

d) regras de prova legal: ainda sobrevivem algumas regras de prova legal, esporádicas, esparsas na legislação que servem como contenção ao arbítrio do juiz. A prova de horas extras deve ser produzida pela parte que alegou e não pode ser reconhecido o direito sem a prova por falta de contestação do reclamado. Assim também, os adicionais de insalubridade e periculosidade de que já falamos.

e) A racionalidade: o juiz tem que decidir, tem que valorizar a prova em critérios racionais (podem ser discutidos racionalmente: permitem diálogo).

f) O juiz não pode violar as regras ou máximas da experiência (são os juízos hipotéticos construídos a partir da observação daquilo que normalmente acontece. A partir disso, a comunidade constrói regras de experiência). Vg. Gravidez da mulher dura 9 meses, lei da gravidade.

---

[1] DIDIER JR, Fredie. Teoria da prova. Op. Cit. p. 17.

[2] Idem, ibidem.

[3] MASCARO, Amauri. Curso de direito processual do trabalho. Saraiva.

[4] O art. 342 do Código Penal define o crime de Falso Testemunho ou Falsa Perícia, verbis: ‘‘Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade, como testemunha, perito, tradutor ou intérprete em processo judicial policial ou administrativo, ou em juízo arbitral’’. O Código de Processo Penal, por seu turno, no Capítulo ‘‘Das Testemunhas’’, exige ‘‘a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado’’, a testemunha prestará o compromisso de dizer a verdade (CPP, art. 203). Há três espécies de pessoas, relativamente à testemunha: a) pessoa que tem obrigação de depor (CPP. art. 206); b) pessoa proibida de depor (idem, art. 203); c) podem recusar a prestar depoimento o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado, salvo quando não for possível, por outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias (CPP. art. 206).

[5] If a bad tree always yields bad fruit, then a bad source always yields bad evidence. This is the theory behind the fruit of the poisoned tree doctrine. Em nossa tradução livre: se uma árvore má sempre produz frutos ruins, então uma fonte má sempre produz uma má evidência. Esta é a teoria por trás da doutrina do fruto da árvore envenenada. Texto original: <What Is the Fruit of the Poisonous Tree Doctrine? | eHow.com http://www.ehow.com/facts_5538418_fruit-poisonous-tree-doctrine.html#ixzz1ThdR1pNK>. Acesso em 30.07.2011.

[6] Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. Apenas para esclarecer é válido distinguir posse de detenção. Na posse o sujeito exerce, em nome próprio, direito real sobre a coisa, já a detenção caracteriza-se em uma posse precária, de modo que o sujeito apenas preserva a coisa em nome de outra pessoa, sob ordens dessa, portanto, vinculado.
  

[7] O adicional de periculosidade é um valor devido ao empregado exposto a atividades perigosas, conforme algumas condições preestabelecidas pelo Ministério do Trabalho:  São perigosas as atividades ou operações, onde a natureza ou os seus métodos de trabalhos configure um contato com substâncias inflamáveis ou explosivos, substâncias radioativas, ou radiação ionizante, ou energia elétrica, em condição de risco acentuado. A periculosidade é caracterizada por perícia a cargo de Engenheiro do Trabalho ou Médico do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho (MTE). O valor do adicional de periculosidade será o salário do empregado acrescido de 30%, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. Citamos como exemplos: a Lei 7.369/1985 que determinou o pagamento do adicional aos trabalhadores no setor de energia elétrica, desde que haja periculosidade na função (regulamentação dada pelo Decreto 93.412/1986); a Portaria 3.393/1987editada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, prevê o direito ao adicional de periculosidade por exposição à radiação ionizante e substâncias radioativas. (Revogada pela Portaria MTE 496/2002).

[8] É consectário do princípio do contraditório e da boa-fé. As partes e o juiz devem cooperar entre si para que o processo chegue a um resultado mais justo. É que o contraditório, ao garantir a comunicação entre os sujeitos, o faz iluminado pela boa-fé, quer dizer, os diálogos processuais devem ser leais.